壹、前言
日本之意匠相當於我國之新式樣（設計）專利，意匠（設計）法中「近似」一詞源自「申請設計的登錄要件」（意3，9等）以及「設計權的效力」（意23）之規定。亦即近似之概念，於設計申請階段，和是否滿足登錄要件有關；而於設計權侵害訴訟階段，則與被告物品是否侵權有關。我國專利法有關設計專利之新穎性（專1221）與設計專利權效力（專136），同樣出現近似一詞。在申請案審查或侵權訴訟中，相同設計之情況究屬少見，大都以近似之先前設計或侵權設計為比較對象，因此不論是專利要件之判斷或是否侵權之認定，正確進行是否近似之判斷，為最重要課題。本文探討日本設計近似諸學說、設計之要部、意匠法的特殊性與設計近似判斷之困難性，特許廳設計近似與否審查基準、以及法院判決事例等，供我國新式樣（設計）專利審查與侵權訴訟之參考。
貳、設計近似諸學說
日本有關設計是否近似，主要有以下諸學說。
一、美感性基準說2
本說認為，設計的近似與否，在比對兩設計之構成後，應基於「整體產生的美感」、「設計給予觀看者的印象」有無差異來判斷。
二、混同性基準說
考量意匠法第24 條第2 項之規定，即「登錄設計與其他設計是否近似，係基於透過需要者的視覺引起的美感來判斷。」本說認為，所謂「設計之近似」係指，「經觀察兩相同或近似物品，若需要者所生之美感相同而將兩物品混同者，應判斷兩物品之形態近似」。從而「設計之近似範圍」係指，於市場中實施設計之物品被混同之範圍。
於本說設計是否近似係以一般之需要者為基準，藉「是否有混同之虞」、「是否具有能夠識別的特異性」來判斷。
本說由於近似的判斷主體有意匠法規定背書，常被視為有力說。但本說含有濃厚的「防止不正競爭」之意識，亦為論者所批評。本說所謂混同，並非指來源混同，而是指設計（物品之外觀）之混同。
三、形態性要部基準說
本說係藉要部是否相同而來判斷設計是否近似。設計之要部為構成設計之形態要素，為該設計的本質部分。導出要部的方法不只一端。但原則上，最常以「設計最重要的本質特徵」或「形態秩序的整體特性」來表示要部。此種考慮方式為日本特許廳實務上解釋的基本態度。
依據本說，設計是否近似之判斷，可採如下之順序：
（一）分割要素－將比對的兩個設計區分成幾個構成形態的要素。
（二）比對－認定兩者的相同點、差異點。
（三）判斷近似與否－對每一個相同點、差異點，基於經驗法則其是否得以成為要部，來判斷設計整體之近似性。
四、創作性基準說
本說認為「設計的近似範圍」為「相同創作價值的範圍」。亦即所謂「近似設計」係指發揮同一之美的特徵之設計。而所謂「發揮同一之美的特徵」係指同一創作體之範圍者。
以此為前提，設計之近似與否應以創作內容之相同性為基準來判斷。亦即將先前存在的設計作為資料，首先劃定創作的實質內容，藉比對的設計是否涵蓋在該範圍，來決定是否近似。許多設計侵權事件係採此種考慮方式。至於本說，判斷近似與否之主體為該行業的創作者。
儘管日本關於設計是否近似的上述諸說，在學術上各有立論依據，但最重要的還是看日本特許廳與法院在具體案件中，如何實踐。由於法院的判決係依個案之所宜考量，有些論點偏甲說、有些論點偏乙說。例如法院認為設計近似與否的判斷主體為交易者、需要者，而和混同基準說觀點相同，且因載諸意匠法第24 條第2 項，故有人認為就此觀點混同基準說為有力說，但在比對上區分設計形態之要部，則和形態要部基準說同樣。於決定設計之要部時，大多數會考量與公知（周知）設計之區隔，此又帶有創作形態基準說之意味。此外在日本還有對上述各說加以修正之學說，在此不予細論。
因此關於日本設計近似與否之判斷，與其執著設計近似諸學說，不如從特許廳的審查基準與法院判決之事例，來掌握設計近似與否判斷之方法與步驟。

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• 智慧財產局刊登日期: 2012/7
• 本網站刊登日期: 11/1/2012